El activismo Judicial ¿O Ficción en pos de Defensa Sectorial?

El reciente estudio publicado por Libertad y Desarrollo (disponible en su página web) elaborado por prestigios profesores del Derecho de este país, ha dado pábulo para discusiones acerca del supuesto activismo judicial, o la creación de política pública por parte de los jueces. Punto a parte de las deficiencias técnicas del estudio (omisión de doctrina importante y falta de visión sistemática del objeto de estudio), y su aparente sesgo ideológico, el artículo publicado incurre en errores que me parece importante señalar, pues el texto ha llevado a discusiones artificiales y cuñas mal hechas en medios de comunicación y redes sociales. En efecto, muchos han opinado acerca del tema esgrimiendo opiniones infundadas, ya sea por no haber leído el artículo, o por carecer del background necesario para entenderlo. El supuesto activismo judicial denunciado por los catedráticos consistiría en que las Cortes y el Tribunal Constitucional (TC), estarían utilizando argumento paralegales para decidir la controversia. Así por ejemplo, señalan que el TC se transforma en decidor de políticas públicas, olvidando que dicho tribunal trabaja con un texto eminentemente político por lo que difícilmente sus decisiones podrían no ser a la vez también políticas, y quizás olvidando también el carácter contra mayoritario del TC, análisis que se deja fuera de la discusión y que a mi juicio debería ser el gran tema de debate en Chile. 

Abunda el trabajo en acusaciones acerca de jueces que deciden en contra de las decisiones legislativas o de la mayoría democrática y representativa, cuando en realidad el elemento propio de la democracia representativa se mantiene incólume, esto es el método de la mayoría. La verdadera democracia, como lo enseñara Rousseau, no puede ser representativa, pues la voluntad colectiva no puede nunca alienarse, ser representada. La única forma de acercarse a la verdadera democracia es a través de la deliberación. El marco de la discusión en tribunales no debe olvidar aquello. Infundas resultan además tales acusaciones pues, ni siquiera en los fallos citados, los jueces utilizan sus opiniones personales como fundamento de la sentencia, la decisión es en base en argumentos jurídicos e interpretación normativa, sus opiniones están ahí pero no son decisorias. Además, así como los abogados se deben en primer término a sus clientes, o sean a los que pagan, de igual modo sucede con los congresistas, que nunca legislaran en contra de quienes financiaron sus campañas.

Por último, señalar que el estudio también olvida (u omite) el gran problema que está en juego: El abuso de las ISAPRES que reajustan planes que están en UF (por tanto ya reajustado), que discriminan arbitrariamente a sus afiliados, y que no pierden nada porque por cada Recurso de Protección perdido, traspasan dicho costo a otros usuarios que no han recurrido, lo que si no vulnera garantías constitucionales ciertamente que no existe Estado Social de Derecho en nuestro país. El Poder Judicial debe ser ajeno a la política, pues solo así puede ser el último guardián de las legislaciones en caliente, de los vaivenes sociales y doctrinas populistas (como la encubierta seguridad ciudadana), y ello se echará de menos cuando sea el Estado el agresor y el poder judicial deba mantener a raya su poder, como es muy probable que suceda en nuestro país si los abusos del mercado continúan.